Wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst voor diensten
Arrest van het Europese Hof van Justitie van 13 april 2010,
zaak C-91/08, Wall AG tegen Stadt Frankfurt am Main
In de nieuwsbrief van
januari 2009 is het Pressetext-arrest van
het Europese Hof van Justitie van 19 juni 2008 besproken. In dit
arrest heeft het Hof een nadere invulling gegeven van het begrip
'wezenlijke wijziging'. Hierbij geldt als uitgangspunt
dat een opdracht opnieuw moet worden aanbesteed indien er sprake
is van een wezenlijke wijziging van de essentiële onderdelen van
de opdracht, waardoor in wezen een nieuwe opdracht ontstaat.
In de onderhavige casus is sprake van een concessie voor
diensten. De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van
toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten. Een
concessieovereenkomst voor diensten hoeft met andere woorden niet
overeenkomstig de procedures als omschreven in de
aanbestedingsrichtlijnen hoeft te worden aanbesteed. Aanbesteders
zijn evenwel niet volledig vrij bij het gunnen van concessies.
Overheidsopdrachtgevers zijn op basis van het EG-verdrag gehouden
om bij het gunnen van concessieovereenkomsten voor diensten de
beginselen van gelijke behandeling en transparantie na te leven. De
gedachte hierachter is dat de bepalingen van het EG-verdrag, in het
bijzonder de artikelen 12, 43 en 49, van toepassing zijn op alle
overheidsopdrachten, dus ook opdrachten die zijn uitgezonderd van
de toepasselijkheid van de aanbestedingsrichtlijnen. Genoemde
artikelen zien op het verbod van discriminatie naar nationaliteit,
waaruit de beginselen van concurrentie, gelijke behandeling en
transparantie voortvloeien. Dit houdt in dat aan elke potentiële
inschrijver op een opdracht een passende mate van openbaarheid moet
worden gegarandeerd, zodat de betreffende markt voor mededinging
wordt geopend en procedures op onpartijdigheid kunnen worden
getoetst.
Bij een concessie voor diensten neemt de concessiehouder de
organisatie van de dienst op zich en draagt hij de
exploitatierisico's die daarmee zijn verbonden. Vanwege de
complexiteit en lange duur van een dienstenconcessie moet de
concessiehouder de ruimte hebben om zich aan te passen aan de
omstandigheden van de markt en aan veranderingen in de economische,
technische of juridische context waarin de concessie is verleend.
Onder omstandigheden kan er dan ook aanleiding zijn om opnieuw over
de concessieovereenkomst te onderhandelen en daarin wijzigen aan te
brengen, bijvoorbeeld wanneer de ingeschakelde onderaannemer in
financiële moeilijkheden verkeert of slechte prestaties levert. Van
belang is echter dat in het oog wordt gehouden dat de beoogde
wijziging niet leidt tot de sluiting van een nieuwe overeenkomst
waarvoor overeenkomstig de algemene beginselen van
gemeenschapsrecht een passende mate van openbaarheid in acht moet
worden genomen.
In de onderhavige casus gaat het om een concessieovereenkomst
voor diensten met betrekking tot de exploitatie, de instandhouding
en het onderhoud van elf openbare toiletten in de stad Frankfurt en
de heropbouw van twee openbare toiletten. De gemeente Frankfurt
heeft de overeenkomst gesloten met FES, voor een periode van
zestien jaar. FES wordt door de gemeente Frankfurt niet vergoed
voor de uitvoering van de overeenkomst, maar vraagt een vergoeding
van de gebruikers van de openbare toiletten en heeft het exclusieve
recht om de toiletinstallaties voor reclamedoeleinden te gebruiken.
Door deze wijze van vergoeding draagt FES het exploitatierisico
voor de betrokken diensten.
De gemeente Frankfurt heeft de ingediende offertes beoordeeld
aan de hand van verschillende in de aanbesteding genoemde
gunningscriteria. FES heeft in haar offerte Wall AG voorgesteld als
onderaannemer voor de reclamediensten en voor de levering van de
toiletinstallaties. Hierbij beriep FES zich met name op de
wereldfaam en de technische expertise van Wall AG op deze gebieden.
De offerte van FES was economisch het meest voordelig. De concessie
is daarom aan FES verleend. In de concessieovereenkomst is onder
meer opgenomen dat de onderaannemer slechts met toestemming van de
gemeente Frankfurt mag worden vervangen.
Na het sluiten van de concessieovereenkomst heeft FES Wall AG en
een derde partij uitgenodigd om een offerte in te dienen voor het
verlenen van reclamediensten alsmede voor het leveren van
toiletinstallaties. FES heeft beide offertes van Wall AG afgewezen.
Conform het bepaalde in de concessieovereenkomst heeft FES
vervolgens de gemeente Frankfurt verzocht in te stemmen met de
vervanging van de onderaannemer. De gemeente heeft hier geen
bezwaar tegen gemaakt en aangegeven dat de in het bestek beschreven
normen ondanks de vervanging van de onderaannemer in acht zouden
worden genomen. Wall AG meent evenwel dat FES niet zonder haar aan
de door de gemeente Frankfurt aan de toiletinstallaties gestelde
eisen kan voldoen en heeft een procedure tegen de gemeente
Frankfurt gestart. Wall Ag verwijt de gemeente Frankfurt dat zij
haar verplichting tot het betrachten van transparantie niet is
nagekomen, nu bij de goedkeuring van de vervanging van de
onderaannemer een wezenlijke wijziging in de met FES gesloten
concessieovereenkomst is aangebracht.
De hoogste Duitse rechter heeft het Hof vijf prejudiciële vragen
voorgelegd. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag die
betrekking heeft op de omvang van de transparantieverplichting. De
vraag is of het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van
discriminatie op grond van nationaliteit, neergelegd in de
artikelen 12, 43 en 49 EG-verdrag, en de daaruit voortvloeiende
transparantieverplichting bij een beoogde wijziging van een
concessieovereenkomst voor diensten ertoe verplichten dat de
onderhandelingen hierover opnieuw met een passende mate van
openbaarheid voor mededinging worden opengesteld, ook in het geval
dat de overeenkomst in deze wijziging voorziet.
Het Hof overweegt dat ter verzekering van de transparantie van
de aanbestedingsprocedure en de gelijke behandeling van
inschrijvers wezenlijke wijzigingen van de essentiële bepalingen
van een concessieovereenkomst voor diensten in bepaalde gevallen
een nieuwe overeenkomst kunnen vereisen. Dat is het geval wanneer
de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de
kenmerken die de gunning van de oorspronkelijke
concessieovereenkomst hebben gerechtvaardigd, en dus eigenlijk
blijk geven van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen
over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. Volgens het
Hof kan de wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor
diensten als wezenlijk worden aangemerkt wanneer hierbij
voorwaarden worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke
procedure waren vastgesteld, zouden hebben geleid tot de toelating
van andere dan de oorspronkelijke inschrijvers of tot de keuze van
een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen offerte.
Het Hof oordeelt vervolgens dat in uitzonderlijke gevallen de
vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging van één
van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan
vormen, ook wanneer in de overeenkomst in deze mogelijkheid is
voorzien. Daarvan is sprake indien de identiteit van de
onderaannemer een wezenlijk element is waarop de aanbesteder zich
bij de toewijzing van de concessie heeft gebaseerd. In dat geval
vereist het transparantiebeginsel dat een nieuwe
aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd. Het is aan de nationale
rechter om na te gaan of van dergelijke omstandigheden sprake
is.