Wie draait op voor oplichting door tussenpersoon?
Hoge Raad 11 maart 2011, LJN BB9964, BB9967, BB9969, BB9972,
BB9974
Essentie
De Hoge Raad legt artikel 6:172 BW restrictief uit. Het artikel is
niet van toepassing in situaties van onbevoegde
vertegenwoordiging.
Samenvatting
Y werkt als werknemer van zijn eigen bv (Y bv) samen met een
tweetal zustervennootschappen, B bv en de eenmanszaak B, vanuit
hetzelfde kantoorpand. Zij bieden diensten aan onder de naam B. Y
geeft onder andere hypotheekadvies. In een aantal gevallen heeft Y
cliënten geadviseerd een hypothecaire lening af te sluiten en de
geleende gelden gedeeltelijk te beleggen. Ten behoeve van de
beleggingen moesten de cliënten de geleende gelden op een rekening
storten. Y heeft daarvoor zijn privé-rekening opgegeven. Hij heeft
de gestorte gelden vervolgens van de rekening gehaald. Y is
hiervoor strafrechtelijk veroordeeld. Gedupeerden van deze
oplichting hebben Y bv, B bv, B in privé en de notaris die
betrokken was bij het afsluiten van de hypotheken gedagvaard. Zij
vorderen vergoeding van de gelden die Y van de rekening heeft
gehaald. De notaris heeft vervolgens B bv en B in persoon
vrijwaring opgeroepen. De gedupeerden en de notaris hebben
aangevoerd dat Y jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door onder
meer een misleidende betaalopdracht te geven. B bv en B zijn
aansprakelijk voor het handelen van Y als vertegenwoordiger van B
bv en B op grond van artikel 6:172 BW, aldus de gedupeerden en de
notaris. Dat Y niet bevoegd was om B bv en B te vertegenwoordigen
doet daaraan volgens hen niet af. Zij stellen dat artikel 6:172 BW
ook van toepassing is in gevallen waarin sprake is van onbevoegde
vertegenwoordiging die de vertegenwoordigde wel bindt in de zin van
artikel 3:61 lid 2 BW.
De rechtbank heeft de vorderingen van de gedupeerden tegen Y bv,
B bv en B toegewezen en de vorderingen tegen de notaris afgewezen.
Aan een inhoudelijke beoordeling in de vrijwaringszaak wordt
vervolgens niet toegekomen. Het hof heeft de vorderingen tegen Y
bv, B bv en B eveneens toegewezen. Ook de vorderingen tegen de
notaris heeft het hof (gedeeltelijk) toegewezen. Het heeft de
notaris 75% aansprakelijk geacht. In de hoofdzaak van de
gedupeerden tegen B bv en B en in de vrijwaringszaak van de notaris
tegen B bv en B heeft het hof geoordeeld dat een redelijke uitleg
van artikel 6:172 BW meebrengt dat aansprakelijkheid van de
vertegenwoordigde ook kan bestaan indien de benadeelde op grond van
een verklaring of gedraging heeft aangenomen of redelijkerwijs had
mogen aannemen dat de vertegenwoordiger vertegenwoordigingsbevoegd
was. In deze zaak was dat het geval. Immers:
- presenteerde Y zich altijd als werknemer van B;
- gebruikte Y briefpapier van B;
- was Y bereikbaar op het telefoonnummer van B;
- heeft de notaris het concept voor de akten aan B
gestuurd;
- was de betalingsinstructie op briefpapier van B
gesteld;
- heeft B niet voorkomen dat Y zijn briefpapier gebruikte
terwijl hij wel wist dat dit gebeurde.
In een aantal zaken stellen B bv en B cassatie in. Zij stellen
onder andere aan de orde of zij op grond van artikel 6:172 BW
aansprakelijk kunnen zijn voor het onrechtmatig handelen van Y
terwijl deze niet bevoegd was hen te vertegenwoordigen. De Hoge
Raad oordeelt dat de tekst van artikel 6:172 BW, de
wetsgeschiedenis en het systeem van wet ertoe leiden dat artikel
6:172 BW restrictief moet worden uitgelegd. Alleen indien de
onrechtmatige daad is gepleegd ‘ter uitoefening van de hem als
zodanig toekomende bevoegdheden’ van de vertegenwoordiger kan
aansprakelijkheid op grond van artikel 6:172 BW bestaan. In de
zaken tegen de benadeelden kan dit B bv en B echter niet baten.
Omdat zij op grond van artikel 3:61 lid 2 BW gebonden worden door
de bemiddelingsovereenkomsten die Y als onbevoegd vertegenwoordiger
heeft afgesloten, zijn zij aansprakelijk voor de toerekenbare
tekortkoming bij de uitvoering daarvan. De notaris kan de schade
waarvoor hij jegens de benadeelden aansprakelijk is niet op grond
van 6:172 BW op B bv en B verhalen.
In perspectief
Hoge Raad 21 december 2001, LJN AD7395 (Delfland/Stoeterij De
Kraal)
In deze zaak heeft het hof - om begrijpelijke redenen -
geoordeeld dat B bv en B moeten opdraaien voor het onrechtmatig
handelen van Y die op hun naam cliënten benaderde en oplichtte en
daarbij ook de betrokken notaris misleidde. B bv en B hebben de
onrechtmatige gedagingen van Y mogelijk gemaakt en hem zijn gang
laten gaan, ondanks dat zij in elk geval wisten dat hij zijn zaken
niet op orde had. A-G Spier lijkt voor de uitleg van het hof wat te
voelen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Wel
waarschuwt hij voor mogelijke olievlekwerking. Vanwege de zeer
specifieke omstandigheden van dit geval acht hij dat risico naar
aanleiding van deze zaak gering. De Hoge Raad houdt echter vast aan
een restrictieve uitleg van de risicoaansprakelijkheid van de
vertegenwoordigde van artikel 6:172 BW. Een dergelijke restrictieve
uitleg is volgens de Hoge Raad mede aangewezen vanwege het
uitzonderlijke karakter van de kwalitatieve aansprakelijkheden van
de artikelen 6:170, 171 en 172 BW. De Hoge Raad verwijst vervolgens
naar zijn rechtspraak over artikel 6:171 BW, waarin zij de zinsnede
‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ beperkt uitlegt.
Het betreft overigens een verwijzing naar het wat oudere arrest
Delfland/Stoeterij De Kraal. Dit ondanks een tweetal recente
arresten van 18 juni 2010 waarin de Hoge Raad aannam dat artikel
6:171 BW wel van toepassing was, ondanks dat de benadeelde wist dat
de werkzaamheden door een niet-ondergeschikte waren uitgevoerd.
Deze arresten zouden kunnen worden opgevat als een uitbreiding ten
opzichte van Delfland/Stoeterij De Kraal, al formuleert de Hoge
Raad het zo niet (LJN BL9596 en BL9690, zie ook nieuwsbrief
augustus 2010).
Voor artikel 6:172 BW volgt de Hoge Raad in dit arrest in elk
geval een strakke restrictieve lijn. De vertegenwoordigde is alleen
aansprakelijk voor onrechtmatig handelen van de vertegenwoordiger
als die hem daadwerkelijk vertegenwoordigt en hij bij de
uitoefening van de bevoegdheden die hij als vertegenwoordiger heeft
onrechtmatig handelt. De benadeelde van de onbevoegd
vertegenwoordiger kan de vertegenwoordigde slechts aanspreken op
contractuele basis indien aan de vereisten van artikel 3:61 lid 2
BW is voldaan.