Is de bedongen arbeid na 20 jaar gewijzigd?
Een bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1 juni
2010
De feiten uit het arrest
Een werknemer is sinds 1976 in dienst van de werkgever als
heftruckchauffeur. De werkzaamheden bestaan uit het lossen van
vrachtwagens met papier. De werknemer is in 1983 als gevolg van een
hartinfarct volledig uitgevallen. De werknemer heeft in 1984 de
werkzaamheden gedeeltelijk hervat. De werknemer heeft sinds 1984
(met uitzondering van een periode in 1995 toen de werknemer
volledig arbeidsongeschikt was) 20 uur per week gewerkt, verdeeld
over vijf ochtenden. De werkgever heeft niets schriftelijk
vastgelegd over het feit dat de in de arbeidsovereenkomst bedongen
werkzaamheden zijn vervangen door de door de werknemer in de
praktijk verrichtte werkzaamheden.
In november 2006 heeft de werkgever de werknemer verzocht om de
werkzaamheden met ingang van 1 januari 2007 in de middag te
verrichten als gevolg van een wijziging van de tijdstippen van de
leveranties van het papier. De werknemer is hiermee niet akkoord
gegaan. Over de verschuiving van de werkzaamheden van de ochtend
naar de middag is vervolgens een conflict ontstaan tussen werkgever
en werknemer. Werknemer heeft zich vervolgens in december 2006 ziek
gemeld vanwege een te hoge bloeddruk als gevolg van toegenomen
spanningen op het werk. Het UWV heeft de arbeidsongeschiktheid van
de werknemer in juni 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari
2007 vastgesteld op 80-100%. De werkgever heeft de betaling van het
loon met ingang van augustus 2007 gestaakt. Werknemer heeft in een
procedure bij de kantonrechter doorbetaling van loon gevorderd. De
werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was
van een nieuwe ziekteperiode en dat zij dus niet verplicht was om
op grond van artikel 7:629 lid 1 BW het loon door te betalen. De
kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen en de
(reconventionele) vordering van de werkgever tot terugbetaling van
het loon van januari tot en met juli 2007 toegewezen. De werknemer
heeft tegen het oordeel van de kantonrechter hoger beroep
ingesteld.
Oordeel Gerechtshof
Vast staat dat de werknemer in verband met zijn hartklachten al
meer dan 20 jaar in plaats van zijn oorspronkelijk 40-urige
werkweek gedurende vijf dagen per week vier uur per dag tegen een
verminderde loonwaarde arbeid heeft verricht. De werkgever heeft in
die 20 jaar er niet op aangestuurd dat de werknemer zijn
werkzaamheden weer voor de volledige 40 uur zou moeten hervatten.
Ook is volgens het Hof niet gesteld of gebleken dat, vanwege de
aard van de klachten van de werknemer, te verwachten was dat deze
de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden op enig moment weer zou
kunnen hervatten. Integendeel, uit de in de procedure overgelegde
stukken is - volgens het Hof - gebleken dat van de werknemer
kennelijk niet kon worden verwacht dat hij de oorspronkelijke,
bedongen arbeid weer zou kunnen verrichten. Voorts heeft de
werkgever niet aan kunnen tonen dat zij dusdanige actie heeft
ondernomen waaruit de werknemer had moeten afleiden dat het werk
dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn nieuw bedongen arbeid is.
Volgens het Hof brengt goed werkgeverschap mee dat werkgever de
werknemer had moeten informeren indien zij van mening was dat dit
niet het geval was, althans actie moeten ondernemen om
duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het Hof heeft geoordeeld
dat de werknemer er onder deze omstandigheden gerechtvaardigd op
mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd
dat de bedongen arbeid bestond in het voor vier uur per dag
gedurende vijf dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als
heftruckchauffeur (weliswaar tegen een verminderde loonwaarde).
Tegen deze achtergrond mocht de werknemer er volgens het Hof
gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen
partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste
arbeid de bedongen arbeid is geworden.
Tips:
Uitgangspunt is dat bij een blijvende hervatting in een andere
passende functie geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid.
Wordt de bedongen arbeid niet formeel gewijzigd, dan komt er -
volgens het Gerechtshof - een moment waarop de bedongen arbeid niet
langer de oude, maar de aangepaste arbeid is. Bij een nieuwe
ziekmelding begint dan een nieuwe ziekteperiode en dus een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting te lopen. Het verdient aanbeveling
schriftelijk te bevestigen dat de bedongen arbeid ongewijzigd
blijft, wanneer het bijvoorbeeld om een proefplaatsing gaat.
Het Gerechtshof geeft in dit arrest geen antwoord op de vraag
wanneer het "omslagpunt" is. Dit is volgens het Gerechtshof
afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In deze uitspraak
heeft het Hof waarde gehecht aan de omstandigheid dat geen uitzicht
was op uitbreiding van het aantal door de werknemer te werken uren.
Indien uitbreiding van de werkzaamheden (in uren of qua loonwaarde)
niet meer aan de orde is, verdient het aanbeveling om de wijziging
van de bedongen arbeid schriftelijk te bevestigen.