Rechter oordeelt dat software geen zaak is, maar koopbepalingen wel gelden
Op 1 juni 2010 heeft het gerechtshof Amsterdam,
nevenzittingsplaats Arnhem, voor het eerst een uitspraak gedaan
waarin wordt geoordeeld over de vraag hoe software gekwalificeerd
moet worden. Al jaren werd gewacht op een dergelijke uitspraak in
de hoop dat een langlopend debat over de vraag of software een zaak
is en of de kooptitel van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
(hierna: "BW") van toepassing is, eindelijk afgesloten
zou kunnen worden. Helaas is de motivering op dit punt in de
uitspraak niet alleen bijzonder kort - één randnummer - maar ook
inhoudelijk niet erg overtuigend.
Hieronder geven we eerst een korte beschrijving van de
uitspraak. Hierbij besteden wij uiteraard uitgebreid aandacht aan
de door het hof gekozen kwalificatie van software, maar gaan we ook
kort in op de andere belangrijke punten, zoals het oordeel over de
gestelde verjaring. Daarna geven we een bondig overzicht van de
stand van zaken in de discussie over de kwalificatie van software
en geven we ons oordeel over de (motivering in) de
uitspraak.
Uitspraak
De casus is als volgt: De Beeldbrigade - een onderneming die
televisie-programma's produceert zoals het Blok en Born2Cook -
gebruikt voor de montage van haar programma's bepaalde
software. Voor Het Blok heeft De Beeldbrigade bij Hulskamp een
computerprogramma - ImageSan - aangeschaft waarmee meerdere
medewerkers tegelijkertijd het filmmateriaal ten behoeve van één
aflevering konden monteren. Hulskamp heeft dit programma weer van
Bell afgenomen. Hulskamp heeft de informatiedragers
- vermoedelijk cd's of dvd's - in 2004 aan De Beeldbrigade
geleverd en de programmatuur is bij De Beeldbrigade
geïnstalleerd.
De Beeldbrigade is echter niet tevreden met de software en
installeert alternatieve software. Daarom vordert het in eerste
aanleg, naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van
Hulskamp van € 67.258,55 alsmede vergoeding van buitengerechtelijke
kosten. Nu Hulskamp slechts software van Bell heeft doorgeleverd,
roept zij Bell in vrijwaring op. De rechtbank besluit de vordering
van De Beeldbrigade op alle belangrijke punten toe te wijzen, zodat
Bell via Hulskamp onder andere de genoemde schadevergoeding aan De
Beeldbrigade dient te voldoen.
Voor het eerst in hoger beroep doen zowel Hulskamp als Bell een
beroep op de verjaringsregel van artikel 7:23 lid 2 BW. Op grond
van dit artikel verjaart, kort gezegd, een rechtsvordering gegrond
op de stelling dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt, twee jaar nadat de koper bij de verkoper heeft
geklaagd over het geleverde. Deze verjaringstermijn van 2 jaar bij
koop is een uitzondering op de algemene verjaringsregel van 5
jaar.
Het voor de rechtspraktijk meest relevante argument, strekkende
tot afwijzing van de vordering van De Beeldbrigade, betreft de
stelling dat titel 7.1 van het BW betreffende koop niet van
toepassing is op de geleverde software. In rechtsoverweging 4.6
gaat het hof hier op in. Eerst concludeert het hof dat de software
zelf geen zaak is:
"Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere
gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen
verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop
vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die
software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke
beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de
zin van artikel 3:2 BW."
Daarna wordt toch geoordeeld dat de kooptitel van toepassing is:
"Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware
is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim €
46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van
de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze
zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de
auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat,
op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing
moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 -
door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in
gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het
karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet
wezenlijk anders doet zijn."
Nu titel 7.1 van toepassing is, geldt ook de verjaringstermijn
van twee jaar genoemd in artikel 7:23 BW lid 2. Nu al in 2004 is
geklaagd door De Beeldbrigade en de verjaringstermijn niet gestuit
is, is de vordering van De Beeldbrigade verjaard. In hoger beroep
wordt de vordering dan ook alsnog afgewezen. In de uitspraak wordt
het oordeel dat de vordering is verjaard uitgebreid gemotiveerd,
onder andere gezien een aantal complicaties. Wij gaan hier in dit
artikel niet nader op in.
Kwalificatie software
Een groot deel van de eerste titel van boek 7 BW gaat over koop.
Koop is in artikel 7:1 BW gedefinieerd als een overeenkomst waarbij
een zaak wordt verstrekt in ruil voor een vergoeding. De kooptitel
is echter niet alleen van toepassing op zaken maar ook op
vermogensrechten, indien toepassing van de in deze titel opgenomen
bepalingen in overeenstemming is met de aard van deze rechten. Dat
is bepaald in de schakelbepaling 7:47 BW. Een zaak is in artikel
3:2 BW gedefinieerd als "een voor menselijke beheersing
vatbaar stoffelijk object" en een vermogensrecht in artikel
3:6 BW als een recht dat overdraagbaar is of de rechthebbende
stoffelijk voordeel verschaft of verkregen is in ruil voor
verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.
Kortweg kunnen er in de Nederlandse literatuur twee stromingen
over de kwalificatie (voor de aanschaf) van standaardsoftware -
waar het in casu ook over ging - worden onderscheiden:
- Bij de ene stroming geldt dat het kooprecht van toepassing
wordt geacht en dat aanschaf van software geldt als koop,
evenals dat bijvoorbeeld geldt bij koop van een televisie. Dit
wordt onder andere onderbouwd door te stellen dat de
koopregeling in ieder geval van toepassing is indien de
software op een drager wordt aangeleverd, omdat de software
zich dan op een stoffelijke wijze manifesteert door de
vastlegging daarop. Er wordt dan voldaan aan de vereisten van
artikel 3:2 BW.
- De auteurs die onderdeel uitmaken van de tweede stroming
zijn van mening dat de kooptitel niet van toepassing is op
software. Om dit te onderbouwen wordt vaak verwezen naar het
feit dat software auteursrechtelijk wordt beschermd en dat bij
aanschaf slechts een licentie wordt verkregen. Gekeken moet
worden naar de functionaliteit van de software en niet zozeer
naar de rechten op de drager. Software zou dan geen zaak zijn
en het kooprecht is niet van toepassing. Overigens wordt binnen
deze stroming wel verdedigd dat de licentie als vermogensrecht
wel onder koop valt, via artikel 7:47 BW.
Zowel de wetsgeschiedenis als de jurisprudentie lijkt aan te
sluiten bij de eerste stroming:
Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 7:46d BW over koop op afstand
(onderdeel van de kooptitel), lijkt te volgen dat de kooptitel van
toepassing is op software. Er wordt namelijk expliciet genoemd dat
het artikel (ook) van toepassing is op software.
Voor wat betreft elektronische levering van software heeft de
toenmalige minister van justitie echter wel aangegeven dat in een
dergelijk geval geen sprake is van levering van een roerende
lichamelijke zaak. Er zou dan echter wel sprake kunnen zijn van
koop van een vermogensrecht, zodat via de besproken schakelbepaling
7:47 BW alsnog de kooptitel van toepassing zou kunnen zijn.
In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot
software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het
conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW)
(zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987
(Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een
software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld
dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM
Data)).
Afsluitende opmerkingen over uitspraak
Het hof onderbouwt haar oordeel dat software geen zaak is niet
of in ieder geval niet expliciet met enige verwijzing naar de
jurisprudentie, wetsgeschiedenis of literatuur. Zelfs als het hof
dit toch heeft meegenomen om te komen tot haar oordeel, was het
voor de rechtspraktijk nuttig geweest als zij dit in haar vonnis
beter en uitgebreider had gemotiveerd. Nu lijkt het haast wel of
het hof de al decennia durende discussie volledig negeert en
slechts de intentie heeft een beslissing te nemen zonder
onderbouwing.
De motivering die het hof gebruikt om toch tot het oordeel te
komen dat de kooptitel van toepassing is - via de schakelbepaling
7:47 BW - is niet alleen summier maar ook onvoldoende. Blijkbaar
ziet het hof de software in combinatie met de licentie als
vermogensrecht. Wel volgt uit de overweging van het hof dat niet
tot dit oordeel gekomen zou zijn als het niet om standaardsoftware
gegaan zou zijn.
Conclusie
Hoe jammer het ook is dat de uitspraak niet (goed) is
gemotiveerd, voor de rechtspraktijk is de uitspraak van groot
belang. Indien deze uitspraak navolging krijgt, geldt dat de
levering van standaardsoftware op een gegevensdrager met een
licentie voor onbepaalde tijd valt onder de regels van het
kooprecht. Dat betekent dat de software kwalitatief getoetst kan
worden aan de conformiteiteis maar ook, zoals in dit geval, dat een
korte verjaringstermijn van twee jaar van toepassing is. Dat
laatste heeft grote praktische betekenis voor partijen die ruzie
hebben over de kwaliteit van geleverde standaardsoftware. De
Beeldbrigade heeft dat hier aan den lijve ondervonden.