Bestuurdersaansprakelijkheid bij tussentijdse uitkeringen van winst aan aandeelhouders
Rechtbank Amsterdam 21 april 2010 (Kemp q.q./Idee
c.s.)
Uitkeringen van winst
Nederlandse vennootschappen, B.V.’s en N.V.’s kunnen aan hun
aandeelhouders winstuitkeringen doen zolang voldaan wordt aan de
wettelijke vereisten. Een winstuitkering vereist allereerst een
besluit tot uitkering dat genomen is door het orgaan dat daartoe
krachtens de statuten bevoegd is. Daarnaast geldt dat
winstuitkeringen slechts geoorloofd zijn tot het bedrag van de vrij
uitkeerbare reserves (N.V.: art. 2:105 lid 2 BW; B.V.: art. 2:216
lid 2 BW). Peildatum voor de vaststelling of aan deze voorwaarde is
voldaan is de dag waarop de uitkering plaatsvindt. Is aan dit
vereiste niet voldaan, dan is het besluit tot uitkering nietig en
dient de aandeelhouder het bedrag als onverschuldigd betaald aan de
vennootschap terug te betalen.
Bij de N.V. is de directie verplicht een tussentijdse
vermogensopstelling op te stellen, waaruit blijkt dat de vrij
uitkeerbare reserves de voorgestelde uitkering toestaan (art. 2:105
lid 4 BW). De tussentijdse vermogensopstelling moet formeel
betrekking hebben op cijfers per een dag niet eerder dan de eerste
dag van de derde maand voor de maand waarin het besluit tot
uitkering bekend wordt gemaakt. Bij de B.V. is een dergelijke
balanstest niet voorgeschreven maar wel aanbevolen. Daarnaast dient
de directie na te gaan of de per de datum van uitkering aanwezige
vrij uitkeerbare reserves de uitkering toestaan. Indien de algemene
vergadering namelijk wist of moest weten dat na de balansdatum
geleden verliezen de destijds aanwezige reserves hebben doen
verminderen, mag niet van die balans worden uitgegaan.
De directie moet bij het voorstel tot uitkering van
winstuitkeringen ook met de belangen van crediteuren van de
vennootschap rekening houden. De Hoge Raad oordeelde in 1991 al in
het Nimox-arrest dat het nemen door een enig aandeelhouder van een
later gefailleerde vennootschap van een besluit tot uitkering van
alle aanwezige vrij uitkeerbare reserves onrechtmatig kan zijn
jegens de crediteuren.
Winstuitkeringen worden gedaan op basis van de vastgestelde
jaarrekening waaruit blijkt dat de vennootschap voor uitkering
vatbare reserves heeft. Daarnaast kunnen uitkeringen aan
aandeelhouders plaatsvinden ten laste van een statutaire reserve en
kunnen tussentijdse uitkeringen worden gedaan. Tussentijdse
uitkeringen van winst - tijdens een nog lopend boekjaar ten aanzien
van een nog niet vastgestelde jaarrekening - kunnen plaatsvinden
indien de statuten dat toestaan en tot het bedrag van de vrij
uitkeerbare reserves. Tussentijdse uitkeringen worden beschouwd als
een voorschot op de na vaststelling van de jaarrekening beschikbare
winst, waardoor een aandeelhouder voordat de jaarrekening over dat
boekjaar is vastgesteld riskeert het teveel uitgekeerde bedrag aan
de vennootschap te moeten terugbetalen.
Rechtbank
Amsterdam 21 april 2010 (Kemp q.q./Idee c.s.)
Op 21 april 2010 heeft Rechtbank Amsterdam een tussenvonnis
gewezen die de risico’s nog eens belichtte voor aansprakelijkheid
van een enig aandeelhouder en bestuurder voor schade van
crediteuren wegens geautoriseerde uitkeringen van winst en van
reserves.
In die zaak speelde het volgende. Idee, waarvan Stoop enig
aandeelhouder is en enig bestuurder, is enig aandeelhouder van
Vezass Holding B.V. (Holding) die onder meer aandelen houdt in De
Financiële Kamer B.V. (DFK), een bedrijf dat zich richtte op
assurantiebemiddeling. In haar bedrijfsvoering dienen bedrijven als
DFK rekening te houden met een substantieel, in hoogte jaarlijks
variërend, terugboekingsrisico van teveel van
verzekeringsmaatschappijen ontvangen provisies voor bemiddelde
levensverzekeringen. Op 30 juni 2005 heeft de enig aandeelhouder
van Holding, nu de jaarrekening over boekjaar 2004 nog niet is
vastgesteld, besloten tot tussentijdse uitkering van winst en tot
uitkering van een bedrag ten laste van de agioreserve aan zichzelf.
Op 5 september 2005 wordt besloten tot nog een tussentijdse
uitkering van winst, op basis van een tussentijdse
vermogensopstelling per 30 juni 2005 waaruit voldoende vrij
uitkeerbare reserves blijken. Vervolgens besluit op 1 maart 2006
Holding als enig aandeelhouder van DFK, nu de jaarrekening over
boekjaar 2005 nog niet is vastgesteld, tot een tussentijdse
uitkering van winst. Een tussentijdse vermogensopstelling per 1
maart 2006 ontbreekt. Vanaf september 2005 liepen de resultaten van
de groep als geheel terug, maar pas in september 2006 leidt DFK een
verlies. In augustus 2006 heeft de bank een tijdelijke verruiming
van de kredietfaciliteit tot februari 2007 verstrekt. In februari
2007 wordt het krediet opgezegd en is vervolgens het faillissement
van onder meer Holding en DFK aangevraagd.
Op vordering van de curator oordeelt de Rechtbank onder meer als
volgt:
- Uit de na het op 30 juni 2005 genomen uitkeringsbesluit
vastgestelde jaarrekening over boekjaar 2004 blijkt dat er
voldoende vrij uitkeerbare reserves waren en dat het besluit
daarom geldig is genomen. Bij de vaststelling of Holding
voldoende vrij uitkeerbare reserves heeft hoeven de resultaten
van Holdings deelnemingen niet te worden geëlimineerd.
- Het op 5 september 2005 genomen uitkeringsbesluit is
nietig, wegens ontoereikende vrij uitkeerbare reserves. De als
bijlage aan het besluit gehechte vermogensopstelling van 30
juni 2005 betroffen voorlopige cijfers die te optimistisch
bleken te zijn berekend. Wel kunnen partijen afstemmen dat het
nietige besluit wordt geconverteerd in een geldig besluit tot
uitkering tot het destijds geoorloofde bedrag.
- Stoop en Idee kunnen als bestuurder aansprakelijk zijn
jegens de crediteuren voor de voorbereiding en uitvoering van
de ongeoorloofde uitkeringen, indien zij wisten of behoorden te
weten dat die dividenduitkering de continuïteit van de
vennootschap ernstig in gevaar zou brengen. In dat geval kan
ook sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld
in art. 2:248 BW, op grond waarvan zij jegens de boedel
hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor het bedrag van de
schulden. Of de Rechtbank tot dat oordeel komt hangt af van de
analyse van een deskundige van de omvang van het
terugboekingsrisico waarvoor een voorziening op de balans had
dienen te zijn opgenomen: “[..] of het terugboekingsrisico
ten tijde van het nemen en uitvoeren van de drie bestreden
dividendbesluiten zo groot was dat Stoop en Idee er ernstig
rekening mee dienden te houden dat de door hen bestuurde
vennootschappen na het doen van de uitkeringen niet meer aan
hun verplichtingen zouden kunnen blijven voldoen en vervolgens
geen verhaal zouden bieden voor de schade die de crediteuren
als gevolg daarvan zouden lijden.”
Conclusies en aanbevelingen
Tussentijdse uitkeringen van winst kunnen bij
vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar waarin of ten
aanzien waarvan ze zijn gedaan nietig blijken te zijn. In dat geval
dienen onverschuldigd betaalde bedragen door de aandeelhouder te
worden terugbetaald.
Hoewel volgens een nog niet vastgestelde jaarrekening of een
tussentijdse vermogensopstelling een uitkeringsbesluit rechtsgeldig
lijkt te zijn genomen, lopen bestuurders in geval van faillissement
een hoofdelijk aansprakelijkheidsrisico indien in een procedure
wordt geoordeeld dat zij hebben meegewerkt aan de totstandkoming en
uitvoering van uitkeringsbesluiten die de belangen van schuldeisers
ernstig kunnen schaden en de continuïteit van de vennootschap in
gevaar kunnen brengen. Bestuurders doen er daarom goed aan om bij
ieder besluit tot het doen van een uitkering aan aandeelhouders een
goed onderbouwde tussentijdse vermogensopstelling per de datum van
uitkering op te stellen, daarin voor enig substantieel
bedrijfsrisico een voorziening op te nemen en de berekening van die
voorziening in een schriftelijk bestuursbesluit toelichten.
Bestuurders die door aandeelhouders verzocht worden om mee te
werken aan een tussentijdse uitkering van winst kunnen het volgende
alternatief overwegen. De vennootschap zou het voorschot op de
uiteindelijk behaalde winst aan de aandeelhouders in de vorm van
een lening kunnen verstrekken in plaats van door middel van een
interim-dividend, waarbij het deel van het geleende bedrag, dat de
op basis van de jaarrekening met accountantsverklaring vastgestelde
winst overschrijdt, na vaststelling van de jaarrekening dient te
worden terugbetaald.