Wetswijziging voor aanleg, instandhouding en opruiming van kabels
Wijziging hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet (Tw) sinds
1 februari 2007
Achtergrond
De algemene plicht om de aanleg, instandhouding en opruiming van
kabels te gedogen is een zeer vergaande inbreuk op het
eigendomsrecht, die betrekkelijk uniek is in de Nederlandse
wetgeving. Zeker als je bedenkt dat er voor de aanleg van
vergelijkbare voorzieningen als elektriciteitskabels en water- en
gasleidingen geen wettelijke (generieke) gedoogplicht bestaat.
De moeilijkheid bij de aanleg, instandhouding en opruiming van
kabels is dat er uiteenlopende en vaak tegengestelde belangen van
verschillende partijen mee zijn gemoeid. Men heeft immers niet
alleen te maken met de belangen van degene die ondergrondse
infrastructuur aanleggen, maar ook met belangen van degene die de
aanleg in 'hun' grond dienen toe te staan (de
gedoogplichtigen) en publieke belangen, zoals tegengaan van
overlast, het waarborgen van bereikbaarheid, het verzekeren van
veiligheid van de openbare ruimte, de doorstroming van het verkeer
en de snelle uitrol van elektronische
communicatie-infrastructuur.
Wijzigingen in de
Tw
Met de wetswijziging is beoogd te verduidelijken wat de
gedoogplicht voor belanghebbende partijen betekent, omdat dit voor
wetswijziging niet altijd even duidelijk was.
Wie moet gedogen:
De gedoogplicht geldt voor zowel rechthebbenden als voor beheerders
van de grond waarin de kabels worden aangelegd. Ook het rijk, de
provincies, gemeenten en waterschappen zullen als civielrechtelijke
rechthebbende of beheerder moeten gedogen (artikel 5.2 Tw).
Wat moet worden gedoogd:
De gedoogplicht geldt slechts voor kabels ten dienste van een
openbaar elektronisch communicatienetwerk. Niet-openbare
elektromagnetische communicatiewerken vallen buiten de werking van
hoofdstuk 5 Tw, tenzij de netwerken geheel of hoofdzakelijk worden
gebruikt voor vitale overheidstaken.
De gedoogplicht geldt niet alleen voor kabels die door
exploitanten van openbare elektronische communicatienetwerken
worden aangelegd, maar ook voor kabels die ten dienste van openbare
elektronische communicatienetwerken door andere partijen worden
aangelegd. Gedacht kan worden aan gespecialiseerde bedrijven die,
ofwel in opdracht van een exploitant van openbare elektronische
communicatienetwerken, ofwel op eigen initiatief op eigen risico
nieuwe kabels aanleggen om ze later te verhuren of verkopen aan
aanbieders van een elektronisch communicatienetwerk (artikel 5.1
Tw).
Nieuw is ook dat aangelegde kabels niet onmiddellijk hoeven te
worden gebruikt. Dit kan handig en financieel voordelig zijn, omdat
het hierdoor mogelijk is kabels die nog niet direct nodig zijn voor
exploitatie toch vast aan te leggen als de grond om een andere
reden open ligt. Indien de kabels niet binnen een periode van tien
jaar worden gebruikt, vervalt de gedoogplicht en kan de
rechthebbende op de grond om verwijdering van de kabels vragen.
Hetzelfde regime geldt voor de aanleg van lege mantelbuizen en -
nieuw is - ook voor andere ondergrondse ondersteuningswerken of
beschermingswerken, waarin geen fysieke geleidingsdraden zijn
aangebracht (artikel 5.2, achtste lid, Tw).
Waar moet worden gedoogd:
In openbare gronden dient de aanleg, instandhouding en opruiming
van alle kabels gedoogd te worden. In niet-openbare gronden, met
uitzondering van tuinen en erven die met bewoonde percelen één
geheel vormen, dient de aanleg van andere dan lokale kabels gedoogd
te worden. De gedoogplicht voor bovengrondse kabels is beperkt
doordat kabels boven de grond alleen gedoogd moeten worden als deze
gebruik maken van bestaande of op te richten ondersteuningswerken
(ook voor werken die niet voor elektronische communicatie zijn
opgericht, zie artikel 5.2 Tw).
Belangen van gedoogplichtigen en publieke belangen:
De procedure die de aanbieder moet volgen bij het streven naar
overeenstemming met de gedoogplichtige wordt aangescherpt. Er dient
ondermeer overeenstemming te worden nagestreefd, niet alleen over
plaats en wijze van uitvoering, maar ook over het tijdstip van
aanleg. Voorts kan de gedoogplichtige verlangen dat al aanwezige
ondergrondse voorzieningen (zoals buizen) worden gebruikt,
voorzover deze tegen marktconforme tarieven beschikbaar zijn. Dit
geldt niet indien medegebruik van mantelbuizen technisch of
economisch niet haalbaar is. Ook kan de gedoogplichtige
bijvoorbeeld bepalen wie de grond terug brengt in de oude staat.
Dit op (marktconforme) kosten van de aanbieder. En zo zijn er nog
een aantal aanscherpingen.
Gemeenten kunnen voor het publieke belang voorwaarden stellen
aan de aanleg van genoemde kabels, als uitgewerkt in artikel 5.4
Tw.
Een van de belangrijkste wijzigingen voor de praktijk betreft
wellicht artikel 5.14 Tw op grond waarvan de gemeente geen openbare
elektronische communicatiediensten mag aanbieden of hierin mag
deelnemen. Hoofdregel is dat de markt voorziet in het aanbieden van
openbare elektronische communicatiediensten. Hierop bestaat een
uitzondering wanneer het aannemelijk is dat zonder de deelname van
de gemeente geen vergelijkbaar netwerk tot stand komt. Voorts dient
belangenverstrengeling bij de gemeente te worden voorkomen waarmee
de concurrentieverhoudingen in de markt worden beïnvloed. Om te
voorkomen dat de gemeente een dubbele pet op heeft bij het verlenen
van het instemmingsbesluit voor werkzaamheden in verband met de
aanleg, instandhouding or opruiming van kabels, is in artikel 5.14
Tw bepaald dat de personen die bij de gemeente instemmingsbesluiten
voorbereiden niet betrokken zijn bij bovengenoemde besluitvorming
of activiteiten. Er is overigens wel overgangsrecht geformuleerd in
het gewijzigde artikel 20.12 Tw.
Handhaving en geschilbeslechting:
OPTA blijft grotendeels belast met de handhaving van hoofdstuk 5
Tw. Voor het overige wordt bestuursrechtelijke handhaving van
gemeentelijke besluiten overgelaten aan de gemeenten en is er voor
bijvoorbeeld schadevergoeding gekozen voor civielrechtelijke
handhaving. De kantonrechter is bevoegd geschillen inzake de hoogte
van de kosten met betrekking tot het nemen van maatregelen ten
aanzien van kabels als bedoeld in artikel 5.8 en 5.9 Tw, ongeacht
de hoogte van de vordering, te behandelen en te
beslissen.
Overige relevante wetswijzigingen
Belangrijke overige wijziging voor de praktijk kan zijn is de
toevoeging van een tweede lid aan artikel 5:20 BW. Dit artikel
beschrijft al datgene wat de eigendom van de grond omvat. Om te
voorkomen dat netten door natrekking eigendom van de grond worden
is er een 'doorknip van verticale natrekking van netten' in
het tweede lid opgenomen. De eigendom van een net - een werk in de
zin van het BW - wordt geheel losgemaakt van die van de grond.
Kabels en leidingen die tot een net behoren en die in of aan
gebouwen of werken van andere zijn of worden aangelegd, blijven
eigendom van de eigenaar van het net en worden geen bestanddeel van
de gebouwen of werken van anderen. Wat er tot een net behoort,
verschilt per net, maar een elektronisch communicatienetwerk zal
bijvoorbeeld daar eindigen waar de abonnee toegang krijgt tot het
net. In de meeste gevallen zal dit het fysieke netwerkaansluitpunt
zijn.
De wetswijziging heeft voorts de rechtspraak gecodificeerd door
te bepalen dat netten als onroerende zaken zijn te beschouwen.
Hieruit vloeit voort dat de overdracht van netten dient te worden
ingeschreven in het kadaster. Dit geeft problemen voor netten die
nog niet zijn geregistreerd en die in het verleden zijn aangelegd
en/of waarvan het beheer al verschillende malen is overgedragen. In
een aantal gevallen zal via gerechtelijke procedures vastgesteld
moeten worden, wie als bevoegde aanlegger dient te worden
aangemerkt. De aanleg en verwijdering van een net of een deelnet
kan worden ingeschreven in het kadaster op grond van artikel 3:17
lid 1 onderdeel k BW. De eigendom komt te liggen bij de bevoegde
aanlegger daarvan dan wel bij diens rechtsopvolger (meestal de
opdrachtgever van de feitelijke fysieke
aanleg).
Gevolgen
De wetswijziging betreft geen fundamentele wijziging, maar
verduidelijkt en scherpt het een en ander in hoofdstuk 5 van de Tw
aan. De wetswijziging heeft wel enkele gevolgen voor bedrijven en
gemeenten die zich bezig houden met de aanleg van kabels ten
dienste van openbare elektronische communicatienetwerken en de
ondersteunings- en beschermingsnetwerken (aanbieders van openbare
elektronische communicatienetwerken). Een belangrijke wijziging is
wellicht dat de gemeente in beginsel niet meer investeert of
deelneemt in openbare elektronische communicatienetwerken of
openbare elektronische communicatiediensten. Een andere wellicht
handige wijziging voor de praktijk is dat ongebruikte kabels en
ondergrondse ondersteunings- en beschermingswerken gedoogd dienen
te worden voor een periode van tien jaar, hetgeen met zich brengt
dat investeringen in de aanleg van kabels op een financieel
gunstigere wijze kan plaatsvinden doordat de graafkosten gedeeld
kunnen worden met een andere partij.