Herziening mededingingsregels voor verticale overeenkomsten
De Groepsvrijstellingsverordening bepaalt onder welke
voorwaarden verticale afspraken zonder meer zijn vrijgesteld van
het kartelverbod. Wanneer een verticale overeenkomst, zoals een
afspraak tussen een leverancier en een distributeur, voldoet aan de
voorwaarden van de Verordening is deze van rechtswege vrijgesteld
van het kartelverbod. Als dit het geval is, dan behoeven de
afspraken geen aparte beoordeling meer. Omgekeerd, als afspraken
niet onder de groepsvrijstelling vallen, zullen deze aan de
individuele vrijstellingscriteria getoetst moeten worden. De
partijen zullen dan zelf moeten beoordelen of de overeenkomsten in
aanmerking komen voor de individuele vrijstelling.
De nieuwe Verordening brengt enkele veranderingen teweeg met
betrekking tot de voorwaarden van de
Groepsvrijstellingsverordening. Hieronder zal een selectie van
voorname wijzigingen worden
besproken.
Marktaandelen
De grootste verandering betreft de marktaandelen van de
partijen. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling, moeten de
marktaandelen van alle betrokken partijen, zowel de leverancier als
de afnemer, beneden de 30% blijven. Onder de huidige Verordening
geldt de drempel echter enkel voor de leverancier of in het geval
van exclusieve leveringsverplichtingen enkel voor de
afnemer.
Tussenconclusie:
De aangescherpte marktdrempels brengen mee dat veel
overeenkomsten niet langer van rechtswege zijn vrijgesteld. Voor
deze overeenkomsten zullen partijen in het vervolg zelf de
beoordeling moeten maken of deze onder de individuele vrijstelling
vallen en voldoen aan het kartelverbod.
Overeenkomsten
tussen concurrerende ondernemingen
Zowel onder de huidige als de nieuwe Verordening is de
vrijstelling in beginsel niet van toepassing op verticale
overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen. Hierop maakt de
huidige Verordening drie uitzonderingen. Eén van deze
uitzonderingen is dat de vrijstelling toch van toepassing is bij
een niet-wederkerige overeenkomst waarbij de afnemer een totale
jaaromzet van niet meer dan honderd miljoen euro behaalt. De nieuwe
Verordening verwijdert deze specifieke uitzondering en beperkt
daarmee de toepassing van de vrijstelling op overeenkomsten tussen
concurrenten.
Tussenconclusie:
Deze verandering betekent dat een niet-wederkerige verticale
overeenkomst tussen concurrenten, waarbij de afnemer een totale
jaaromzet van niet meer dan honderd miljoen euro behaalt, niet
langer automatisch voor vrijstelling in aanmerking komt. Het is
mogelijk dat een dergelijke overeenkomst nog wel voldoet aan een
van de twee andere uitzonderingen of dat deze in aanmerking komt
voor individuele vrijstelling.
Hardcore restricties
& resale price maintenance
Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling mogen
overeenkomsten geen zogenaamde 'hardcore' restricties
bevatten, zoals afspraken over verticale prijsbeheersing
('resale price maintenance'). De hardcore restricties
blijven in de nieuwe Verordening ongewijzigd, wel gaat de Commissie
in haar nieuwe Richtsnoeren uitvoerig in op verticale
prijsbeheersing.
In de nieuwe Richtsnoeren beschrijft de Commissie dat onder
specifieke omstandigheden verticale prijsbeheersing kan voldoen aan
de voorwaarden van de individuele vrijstelling van artikel 101 lid
3 VWEU. Het kan toegestaan zijn om verticale prijsbeheersing te
hanteren in overeenkomsten met distributeurs bij de introductie van
een nieuw product. Het coördineren van de prijzen kan garanderen
dat de distributeurs overgaan tot promotie-inspanningen en
verticale prijsbeheersing kan ook positieve effecten hebben tijdens
kortlopende prijsverlagingen binnen bijvoorbeeld
franchisestelsels.
Tussenconclusie:
Het is twijfelachtig of de uitwijdingen van de Commissie gezien
moeten worden als een versoepeling van haar beleid. Immers, ook
onder de huidige Verordening kan verticale prijsbeheersing vallen
onder de individuele vrijstelling. Bovendien heeft de Commissie er
uitdrukkelijk voor gekozen om verticale prijsbeheersing als
hardcore restrictie te handhaven, terwijl bij de totstandkoming van
de nieuwe Verordening en Richtsnoeren uitvoerig werd gelobbyd om
deze hardcore restrictie te schrappen. Het beleid van de Commissie
met betrekking tot verticale prijsbeheersing lijkt dan ook
ongewijzigd.
Internetverkoop
De nieuwe Richtsnoeren gaan specifiek in op verkopen via
internet. Distributeurs moeten vrij zijn om hun producten via
internet aan te prijzen en te verkopen. Net als onder de huidige
Richtsnoeren worden online verkopen doorgaans als passief
aangemerkt. Dit brengt mee dat het toewijzen van online consumenten
aan bepaalde distributeurs wordt gezien als een hardcore
restrictie. Dit verbod van klantenverdeling betekent dat het niet
is toegestaan dat distributeurs voorkomen dat consumenten uit een
andere regio hun website kunnen bezoeken of dat consumenten uit een
andere regio automatisch worden doorgeleid naar een andere website.
Distributeurs mogen transacties niet beëindigen wanneer uit de
creditcardgegevens blijkt dat consumenten uit een andere regio
komen en een distributeur mag niet verplicht worden het percentage
van verkopen via internet te beperken. Eveneens is het niet
toegestaan dat een prijzenstelsel wordt gehanteerd waarbij de
distributeur aan de leverancier hogere prijzen betaalt voor online
verkopen dan voor offline verkopen, tenzij de online verkoop leidt
tot aanzienlijk hogere kosten voor de leverancier.
Beperkingen van actieve online verkopen kunnen wel zijn
vrijgesteld op grond van de Groepsvrijstellingsverordening. Het is
bijvoorbeeld toegestaan dat distributeurs zich onthouden van online
reclame gericht op specifieke gebieden van andere distributeurs.
Het plaatsen van regiogebonden banners op websites van derde
partijen is bijvoorbeeld een vorm van actieve verkoop en mag
beperkt worden binnen een distributiestelsel. Dergelijke vormen van
specifiek op consumenten gerichte reclame is een vorm van actieve
verkoop en mag dus worden beperkt.
Daarnaast is het met name in het kader van een selectief
distributiestelsel van belang dat een leverancier kwalitatieve
criteria mag opleggen aan websites. Net zoals een leverancier eisen
mag stellen aan een fysieke winkel, mogen ook eisen worden gesteld
aan de vormgeving en presentatie van een website. Bovendien mag een
leverancier eisen dat de distributeur minstens één fysieke winkel
heeft waar consumenten de producten kunnen
bekijken.
Tussenconclusie:
Met name in vergelijking met de huidige Richtsnoeren gaan de
nieuwe Richtsnoeren uitvoerig in op onlineverkopen. Internetverkoop
lijkt een belangrijk aandachtspunt en het doel van de Commissie is
om distributeurs te stimuleren onlineactiviteiten te ontwikkelen.
Hierdoor kunnen consumenten bereikt worden door distributeurs uit
de gehele EU en kunnen zij ten volle gebruik maken van de interne
markt.
Selectieve distributie en wederverkoop
Onder de huidige Groepsvrijstellingsverordening kunnen
beperkingen worden gesteld aan de wederverkoop aan niet-erkende
distributeurs binnen een selectief distributiestelsel. Onder de
nieuwe Groepsvrijstellingsverordening worden deze mogelijkheden
beperkt en kan een leverancier deze wederverkoop slechts verbieden
voor gebieden waar het distributiestelsel wordt gehanteerd.
Wederverkoop mag dus wel plaatsvinden naar de gebieden waar de
leverancier geen selectief distributiestelsel
hanteert.
Tussenconclusie:
Leveranciers hebben minder mogelijkheden gekregen om
wederverkoop te verbieden. Om wederverkoop aan niet-erkende
distributeurs te voorkomen kan het aan te bevelen zijn om het
distributiestelsel zoveel mogelijk EU-dekkend te
maken.
Upfront access payments & Category management
agreements
De nieuwe Richtsnoeren bevatten ook een analyse voor twee
specifieke verticale beperkingen die in de huidige Verordening en
Richtsnoeren niet apart werden besproken. De Commissie gaat in de
eerste plaats in op upfront access payments. Deze vorm van
verticale afspraken hebben betrekking op diverse varianten van
betalingen aan distributeurs door leveranciers om toegang te
krijgen tot het distributienetwerk of om bijvoorbeeld gebruik te
maken van de promotiemiddelen van de distributeur. Daarnaast
bespreekt de Commissie zogenaamde category management
agreements waarbij de leverancier de verantwoordelijkheid
krijgt voor het promoten van een hele categorie van producten in
plaats van enkel zijn eigen individuele producten. Het voordeel
hiervan kan zijn dat de promotie de verkoop van de totale categorie
stimuleert. Dit in tegenstelling tot de promotie van individuele
producten waarbij de toegenomen verkoop van product A ten koste
gaat van de verkoop van product B en de totale verkoop binnen de
categorie niet stijgt. Een dergelijke vorm van category
management kan leiden tot schaalvoordelen, met name wanneer de
leverancier meer specifieke kennis heeft over de producten dan de
afnemer en daardoor beter in staat is om in te spelen op de
behoefte van consumenten.
Tussenconclusie:
Uit de analyse van de Commissie van upfront access
payments en category management volgt dat deze twee
specifieke verticale beperkingen in veel gevallen zijn toegestaan
en in aanmerking komen voor
vrijstelling.
Eindconclusie
De nieuwe Groepsvrijstellingsverordening en de nieuwe
Richtsnoeren brengen een aantal voor de praktijk relevante
wijzigingen met zich mee met betrekking tot de relatie tussen
leveranciers en distributeurs. De belangrijkste wijziging betreft
de verscherping van de marktaandeeldrempels, deze zullen gaan
gelden voor beide partijen. De nieuwe regelgeving treedt in werking
op 1 juni 2010.