Reorganisatie wegens overgang van onderneming mogelijk met beroep op ETO-reden?
Een bespreking van kantonrechter Amsterdam, JAR
2009/275
Ontslag wegens overgang van onderneming
Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de
werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de
verkrijger. Dit volgt uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG (de
"Richtlijn"), welke is geïmplementeerd in artikel
7:662 Burgerlijk Wetboek ("BW") en verder. Het is
vervolgens noch de vervreemder noch de verkrijger toegestaan om de
arbeidsovereenkomst met werknemers te op te zeggen
"wegens" de overgang van onderneming, aldus artikel 7:670
lid 8 BW. Een ontbindingsverzoek zal in beginsel evenmin slagen
wegens de reflexwerking van het opzegverbod dat voortvloeit uit
artikel 7:685 lid 1 BW. Onder omstandigheden kan - ingevolge
artikel 4 van de Richtlijn - ondanks het opzegverbod een ontslag
toch mogelijk zijn, indien de reden hiervoor is gelegen in een
economische, technische of organisatorische reden (een
"ETO-reden"), die wijzigingen voor de
werkgelegenheid met zich meebrengen. Wanneer exact sprake is van
een ETO-reden is niet eenduidig te zeggen. In de literatuur wordt
echter betoogd de situatie te beoordelen alsof er geen overgang van
onderneming is; dus of er onafhankelijk van de overgang van
onderneming sprake is van een ETO-reden.
Feiten
In de onderhavige casus is mevrouw Hebbes
("Hebbes") op 1 december 2008 als Officemanager in
dienst getreden bij Ereon B.V. ("Ereon").
Vervolgens is Ereon op 11 juni 2009 overgenomen door Clear2Pay
Nederland B.V. ("Clear2Pay"), waardoor er twee
Officemanagers waren in de organisatie.
Kort na de overname is door Ereon een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst van Hebbes gedaan. Als reden is aangevoerd dat
Ereon genoodzaakt was de bedrijfsprocessen te herzien en
organisatorische maatregelen te nemen, waardoor de functie van
Hebbes is komen te vervallen. De organisatie is te klein voor twee
Officemanagers, Hebbes heeft het kortste dienstverband en er is
geen andere passende functie, waardoor de arbeidsovereenkomst dient
te worden ontbonden, aldus Ereon. Voor een vergoeding is geen
aanleiding, aldus Ereon, aangezien Hebbes een jaar in dienst was en
enige tijd was vrijgesteld van werkzaamheden. Hebbes betwist dat
van gewichtige redenen voor ontbinding sprake is en verzoekt,
indien de kantonrechter toch overgaat tot ontbinding, om een
vergoeding van C=2. Hebbes voert ter ondersteuning van haar
stellingen aan dat sprake is van een opzegverbod ex art. 7:670 lid
8 BW, aangezien de verzochte ontbinding volledig samenhangt met de
overname en daardoor in strijd is met genoemd opzegverbod. Hebbes
betwist daarnaast dat er geen passende functie beschikbaar is.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van Ereon af en stelt
dat aannemelijk is geworden dat de verzochte ontbinding volledig
samenhangt met de overgang van onderneming. Vervolgens oordeelt de
kantonrechter dat uitsluitend door deze overname de situatie is
ontstaan dat er twee Officemanagers zijn, waarvoor onvoldoende werk
is, terwijl ter zitting door Ereon is erkend dat zonder de overname
voldoende werkzaamheden voor Hebbes zouden zijn geweest. Dat dit in
de nieuwe situatie niet meer het geval is en dat daardoor een
reorganisatie nodig is mag zo zijn, aldus de kantonrechter, maar
dit leidt tot de conclusie dat deze reorganisatie direct samenhangt
met de overgang en daardoor niet kan leiden tot een ontbinding van
de arbeidsovereenkomst. De overige door Ereon aangevoerde
omstandigheden leveren volgens de kantonrechter evenmin een
gewichtige reden op.
Commentaar
In de literatuur is kritiek geuit op deze beschikking, waarbij is
aangegeven dat het ontslagverbod te ruim zou zijn uitgelegd.
Slechts in het geval de overname de enige reden is om tot een
ontslag over te gaan - bijvoorbeeld om een onderneming beter
verkoopbaar te maken in voorbereiding op een overname - zou het
verbod dienen te gelden. Er zou, aldus de critici, in de
onderhavige casus wel sprake zijn van een ETO-reden indien wordt
gekeken naar de situatie zoals die zich voordoet onafhankelijk van
de overgang, omdat het ontslag niet werd verzocht wegens de
overgang van onderneming, maar wegens het feit dat er na de
overgang een personeelsoverschot was.
Ikzelf - wellicht gekleurd door het feit dat ik Hebbes bijstond
en daardoor meer informatie tot mijn beschikking heb dan in de
beschikking naar voren komt - ben niet overtuigd door de critici en
vind voornoemde redenering te kort door de bocht. Het enkele feit
dat wegens de overgang van onderneming sprake is van
boventalligheid, is in mijn optiek te nauw verbonden met de
overgang om te kunnen spreken van een ETO-reden die zich voordoet
onafhankelijk van de overgang. Een voorgenomen ontslag zou dan ook
naar mijn mening - gelijk het oordeel van de kantonrechter - wel
degelijk als een ontslag wegens de overgang moeten worden
gekwalificeerd, en aldus moeten afketsen op het ontslagverbod. Pas
indien er naast de boventalligheid bijkomende omstandigheden zijn -
zoals een slechte financiële positie - en indien de mogelijkheden
tot herplaatsing en omscholing serieus onder de loep zijn genomen,
kan ik mij indenken dat een ontslag wegens een ETO-reden wel zou
moeten worden gehonoreerd. In de onderhavige casus is echter van
dergelijke bijkomende omstandigheden niet (voldoende) gebleken.